Que han dicho los Estados Unidos?

“… Apoyamos los esfuerzos de esta resolución para crear un consenso entre Colombia y Ecuador con el fin de hacer frente a esta crisis. Estados Unidos no esta preparado para aceptar la conclusión contenida en el párrafo operativo 4 dado que es muy específica en cuanto a los hechos y no toma en cuenta las disposiciones de las Cartas de la OEA y de las Naciones Unidas; de cualquier manera, ni esta resolución ni la resolución CP/RES. 930 (1632/08) afecta el derecho de autodefensa consagrado en el artículo 22 de la Carta de la OEA y el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas…”

Con esta declaración, a modo de reserva, los Estados Unidos suscribieron la Resolución emanada de la Vigésimo Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores de la OEA celebrada en Washington D.C. el día 17 de Marzo del corriente año. Pero que significa realmente?

Esta declaración unilateral, vendría a significar, en síntesis, cual es la interpretación que los Estados Unidos hacen de los instrumentos constitutivos de la comunidad jurídica internacional y de los tristes acontecimientos ocurridos recientemente entre Colombia y Ecuador. Ahora bien, cabe preguntarse entonces, cuál es la conclusión que no acepta el Estado de la América del Norte?

"… 4- Rechazar la incursión de fuerzas militares y efectivos de la policía de Colombia en territorio del Ecuador, en la Provincia de Sucumbíos, el 1º de marzo de 2008, efectuada sin conocimiento ni consentimiento previo del Gobierno del Ecuador, por considerar que ella constituye una clara violación de los artículos 19 y 21 de la Carta de la OEA."

Mas allá de los argumentos esgrimidos por la representación norteamericana en la Reunión de Consulta, que luego serán objeto de análisis, en pocas palabras la voluntad -declarada- de los Estados Unidos ha sido expresada en los siguientes términos.

1. No estar preparado para aceptar (o lo que es lo mismo decir que “no acepta”) las conclusiones contenidas en el 4° párrafo operativo.
2. Por lo tanto, no acepta el rehechazo de la incursión (o lo que es lo mismo decir “que la acepta”) de fuerzas militares y efectivos de la policía de Colombia en territorio del Ecuador, efectuada sin conocimiento ni consentimiento previo del Gobierno de Ecuador.
3. No acepta tampoco, que ello constituya una clara violación de los artículos 19 y 21 de la Carta de la OEA porque entiende, según veremos, se encuentra justificada.

Es decir que los Estados Unidos no aceptan que con la incursión militar no autorizada colombiana en territorio ecuatoriano, se hayan violentado los principios de no intervención ni de inviolabilidad territorial (arts. 19 y 21 de la Carta de la OEA).

Por su parte estos artículos establecen:

Artículo 19: Ningún Estado o grupo de Estados tiene derecho de intervenir, directa o indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier otro. El principio anterior excluye no solamente la fuerza armada, sino también cualquier otra forma de injerencia o de tendencia atentatoria de la personalidad del Estado, de los elementos políticos, económicos y culturales que lo constituyen.
Artículo 21: El territorio de un Estado es inviolable; no puede ser objeto de ocupación militar ni de otras medidas de fuerza tomadas por otro Estado, directa o indirectamente, cualquiera que fuere el motivo, aun de manera temporal. No se reconocerán las adquisiciones territoriales o las ventajas especiales que se obtengan por la fuerza o por cualquier otro medio de coacción.

Pero cuando los Estados Unidos rechazan las conclusiones emanadas del Órgano de Consulta lo hacen a partir del siguiente argumento:

“…dado que es muy específica en cuanto a los hechos y no toma en cuenta las disposiciones de las Cartas de la OEA y de las Naciones Unidas…”

Ninguno de los dos argumentos transcriptos resiste el menor de los análisis. En cuanto a la crítica hacia la especificidad de la resolución, su simplicidad extrema la convierte en prácticamente vulgar y su manifiesta “sin razón” demuestra cierta temeridad por parte de los Estados Unidos sobre este punto. En cuanto al segundo, para que guarde coherencia con la totalidad de la declaración y con los principios rectores del Sistema Interamericano, debería entendérselo como conexo al tercero de los argumentos presentados. Por ello debe interpretarse la declaración de la siguiente forma:

Cuando se hace referencia a las disposiciones de las Cartas de la OEA y de las Naciones Unidas, se está haciendo referencia específica al legítimo derecho de autodefensa consagrado en el art. 22 de la Carta de la OEA y art. 51 de la Carta de las Naciones Unidas. Ello porque continua en este sentido la reserva:

“… de cualquier manera, ni esta resolución ni la resolución CP/RES. 930 (1632/08) afecta el derecho de autodefensa consagrado en el artículo 22 de la Carta de la OEA y el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas…”

El artículo 22 de la Carta de la OEA establece que : “Los Estados americanos se obligan en sus relaciones internacionales a no recurrir al uso de la fuerza, salvo el caso de legítima defensa, de conformidad con los tratados vigentes o en cumplimiento de dichos tratados”.
Por su parte el artículo 51 de la Carta de la ONU preceptúa: “Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarán en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales”.

En definitiva, qué han dicho los Estados Unidos en su declaración?

Por un lado, afirman indirectamente y de manera sutil que Colombia ha obrado en legítima defensa, y por otro, pretenden al mismo tiempo, negar válidamente la existencia de una violación al derecho internacional y sostener su justificación por intermedio del instituto en cuestión.

Es decir, que entonces, de acuerdo a su declaración, los Estados Unidos han aceptado que una incursión militar en territorio soberano de otro Estado, sin la debida autorización, constituye en principio, un uso de la fuerza ilegítimo. Por lo tanto, también ha aceptado que Colombia ha recurrido al uso de la fuerza, ya que sólo en este caso cobra vigencia práctica el instituto que se pretende aplicar al ser el mismo por naturaleza una excepción a la norma general de prohibición del uso de la fuerza.

Ello es así por cuanto la construcción lógica de esta especie de causal de justificación de derecho internacional presupone la existencia de una conducta, en principio, violatoria del derecho internacional vigente, a fin de luego determinar si se ha configurado el ilícito internacional o si por aplicación de este dispositivo permisivo, dicha conducta, reitero en principio ilegítima, es tolerada jurídicamente por la Comunidad de las Naciones.

Pero entretanto, también habrá que determinar, si es aplicable o no dicho instituto, en la medida en que se den o no las condiciones o requisitos de aplicabilidad en el caso concreto. Por lo tanto lo importante será determinar, si ese uso de la fuerza, encuentra justificación en la legítima defensa.

Una lectura detenida del instituto en cuestión, que ha sido invocado por los Estados Unidos, nos lleva a observar que dicho derecho no puede ser ejercido discrecionalmente, sino que muy por el contrario, debe serlo ejercitado en forma reglada, es decir, de conformidad con los tratados vigentes o en cumplimiento de dichos tratados. En este sentido, habrá que remitirse a los mismos, entonces, para determinar si se ha hecho un uso legítimo o no de la fuerza armada al amparo del derecho de defensa y de esta forma, también concluiremos que desde la perspectiva del sistema interamericano, Colombia no ha ajustado su obrar a lo prescripto por los instrumentos vigentes en materia de mecanismos para garantizar la seguridad colectiva ni para la solución pacífica de controversias.

Pero por otra parte la legítima defensa se refiere exclusivamente a la defensa frente a un ataque armado, por lo que no es autorizada la defensa de carácter preventiva, que se produciría ante el temor fundado y razonable de una agresión inminente. Además el instituto esta regido por el principio de necesidad, en cuanto a que el ataque no pudiera evitarse por otros medios, por el principio de proporcionalidad entre aquel ataque y la respuesta del Estado agredido y por el principio de inmediatez de la medida defensiva, a fin de que la misma no se convierta en una agresión constitutiva de un ataque injustificado.

Entonces, sólo resta formularse los siguientes preguntas:

1. Ha el Estado Colombiano efectuado un uso de la fuerza armada?
2. En caso afirmativo, y para el caso concreto, con ello ha violentado los principios de soberanía territorial y de no intervención?

Aceptado ello, resta averiguar si es aplicable la excepción de la legítima defensa. Por lo tanto:

1. Ha sido el Estado Colombiano victima de un directo ataque armado que justifique un accionar defensivo?
2. En caso afirmativo, ha tenido el Estado Colombiano razonablemente a su disposición otros medios, que no impliquen el uso de la fuerza, para evitar el pretendido ataque armado?
3. Por otra parte, ha obrado el Estado Colombiano inmediatamente y en forma proporcional al mismo?
4. En caso también afirmativo, la norma particular de excepción al principio general de proscripción del uso de la fuerza armada, también autoriza la inobservancia de los principios generales de soberanía territorial y de no intervención?
5. Ha obrado el Estado Colombiano de conformidad con los tratados vigentes o en cumplimiento de dichos tratados en el Sistema Interamericano y de acuerdo a los principios de derecho internacional, en especial, los que regulan el instituto de la legítima defensa?
6. Entonces, es aplicable el instituto de la legítima defensa al caso concreto?
7. Por lo tanto, ese uso de la fuerza armada probado -e inclusive reconocido por los Estados Unidos- resulta legítimo o es violatorio de los principios enunciados y por ende ilegítimo? La respuesta es clara.

Este tipo de argumentos -los expuestos por los Estados Unidos- nos recuerdan, en cierto punto, a los utilizados en el caso relativo a las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra ella, resuelto por el Tribunal de la Haya y como en aquella oportunidad deben ser rechazados.

Pero por otra parte, podrían constituir un antecedente a modo de stoppel en la medida que los Estados Unidos han reconocido que una incursión de este tipo en territorio soberano de otro Estado constituye, ante todo, un uso de la fuerza que a modo de principio se presume de carácter ilegítimo, habida cuenta de la norma general que la proscribe de las relaciones internacionales, ya que recién luego -y sólo por vía de la excepción-, puede analizarse si es aplicable o no el instituto de la legítima defensa, y en su caso, si ha sido ejercido de conformidad a las reglas del Derecho Internacional.

Una demada anunciada

La demanda en forma que Ecuador ha incoado contra Colombia ante la Corte Internacional de Justicia, concerniente a la disputa de la alegada aspersión aérea de herbicidas tóxicos de Colombia sobre el territorio ecuatoriano, es la coartada que Quito esperaba para que una condena real sobre Colombia se hiciese efectiva. Si bien el objeto de la controversia contenido en la solicitud judicial oficial se refiere a las fumigaciones en la frontera, su instauración ante la Corte posee un mensaje político indirecto. No obstante, la discusión y el análisis de esta nueva decisión debe deslindarse de los sucesos de la llamada crisis andina.

La crisis sobre las fumigaciones es asunto de vieja data. A principios del año pasado, el ex presidente Palacio de Ecuador lidió con la reactivación de fumigaciones por parte de Colombia en la frontera. Una vez Correa llegó al poder, la mencionada crisis se mantuvo, generando el primer percance diplomático entre el nuevo presidente y la administración Uribe. Correa argüía que las fumigaciones con glifosato causaban daño a la población, los cultivos, y producían un grave impacto ambiental en la zona. Estas denuncias también profundizaron la molestia en Quito, toda vez que Colombia violaba la soberanía y la integridad territorial. Se toma atenta nota, como si fuera un déjà vu, que la crisis diplomática se ventiló en sesión extraordinaria del Consejo Permanente de la OEA, donde el canciller Carrión, expuso el caso ante los representantes permanentes. La cuestión terminó con la aprobación de una comisión tripartita ad hoc que vigilara las aspersiones en la frontera.

Por su parte, el gobierno de Colombia sostenía que los efectos del glifosato eran inocuos, y su postura dio un viraje cuando el debate de los ambientalistas, y las crecientes denuncias de los moradores, acuciaban el clima de tensión que condujo en declaraciones, sobre una eventual indemnización de los afectados. Resultó negativo para Colombia, los argumentos expuestos en la visita de Paul Hunt, relator especial de Naciones Unidas para el Derecho a la Salud, cuando en mayo de 2007 publicó un informe sobre el daño ambiental y humano que causaba el químico Roundup, herbicida de amplio espectro, utilizado en las fumigaciones.

Ahora Colombia enfrenta una acción judicial encaminada a hacer respetar, según Ecuador, el daño a la propiedad, la vida humana, el medio ambiente, y el respeto a los principios de Derecho Internacional. Hasta ahora está claro que Quito desea que cualquier daño producido por los herbicidas sea indemnizado por Colombia, mediante cuantía proferida por la Corte. Es de indicar que Ecuador reafirma su oposición “a la exportación y consumo de narcóticos ilegales”, pero enfatiza que los asuntos presentados a la Corte “se refieren exclusivamente a los métodos y el lugar en que Colombia opera para erradicar coca y plantaciones de amapola, seguido de los perjudiciales efectos en Ecuador por esas operaciones”. No obstante, el tema de la competencia que la Corte tiene sobre el negocio es debatido. El Profesor Salgar explica que la Haya no podría pronunciarse. «…» , a pesar de que las peticiones anunciadas por Ecuador se alejan del tema que originó la crisis, es claro que la demanda es una respuesta a las operaciones que produjeron la muerte de 'Raúl Reyes' en territorio ecuatoriano en la madrugada del sábado 1 de marzo.
Es tan cierta esta afirmación, que en las dos últimas reuniones de la Comisión Asesora de Relaciones Exteriores (diciembre de 2007 y marzo de 2008) el tema fue mencionado al menos de manera tangencial.

Pero para estas dos fechas, Ecuador no tenía herramientas para proceder contra Colombia. En efecto, la Corte Internacional de Justicia solo asume la competencia para conocer los casos cuando existen tres circunstancias: cuando las partes llegan de común acuerdo y solicitan su intervención, que no es el caso; cuando los dos países han aceptado la competencia previamente por declaraciones unilaterales, que tampoco es aplicable pues ninguna de las dos -ni Colombia ni Ecuador- tiene vigente tal instrumento. Y, finalmente, por aplicación de un tratado que, como el Pacto de Bogotá, así lo disponga. Pero mientras Colombia era parte formal del Tratado, Ecuador, hasta el 1 de marzo pasado, no era parte.
Ecuador, a pesar de haber firmado el Pacto de Bogotá en 1948 (y dejó una reserva al artículo VI en ese momento), en realidad se tardó 60 años en ratificarlo y ser parte plena del mismo. Según la página web oficial de la OEA, ese país, por un instrumento fechado el lunes 3 de marzo de 2008 (el mismo día que rompió relaciones con Colombia) y que fue depositado el 7 del mismo mes en el Organismo regional, ratificó el Pacto de Bogotá. Esta información oficial de la OEA, resulta al menos curiosa y contradictoria con una información aparecida el 15 de marzo en el diario El Universo de Guayaquil, en el cual se informa que "la ratificación del presidente Rafael Correa al Pacto de Bogotá se publicó ayer en el Registro Oficial". Es evidente que el presidente Correa hizo trabajar a marchas forzadas a la Asamblea (el Poder Legislativo) para que aprobara la ratificación del Tratado, y luego a la Cancillería para hacer el depósito.
Por supuesto, de esta apresurada aprobación se desprenderán muchos elementos para la defensa de Colombia. Basta con citar uno: el artículo LIII del mismo Pacto de Bogotá establece que: El presente Tratado entrará en vigencia entre las Altas Partes Contratantes en el orden en que depositen sus respectivas ratificaciones y que, coincidente con los tratadistas, implicaría que no podría Ecuador por este instrumento entablar demandas por hechos anteriores al 7 de marzo de 2008, fecha en la cual entró en vigencia, para ese país, el Pacto de Bogotá».

Frente a esto, resta entonces esperar se agoten los procedimientos de la presentación del auto admisorio, notificación, y la eventual admisión o rechazo de la acción. Sin duda, la decisión del Ecuador con esta demanda deja un gran mensaje en la región: las instancias diplomáticas se agotaron, y la lucha mundial contra las drogas es un tema que no ha sido bien discutido por todos los Estados interamericanos. Impera la búsqueda de una agenda de seguridad regional común, para que las controversias se aplaquen y se encaucen en el marco de una real conciliación.